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Cession fonds de commerce - Protection Créanciers et Trésor

Cession fonds de commerce - Protection Créanciers et Trésor

tableau cession QdLP

 

Lors de la cession d’un fonds de commerce, différents mécanismes légaux existent afin de garantir la protection à la fois des créanciers du cédant du fonds de commerce, mais également le Trésor qui peut encore avoir une créance sur l’activité cédée.
Afin d’y voir plus clair sur ces deux mécanismes qui interviennent concomitamment lors d’une cession de fonds de commerce, voici une fiche qui en récapitule les éléments essentiels.

I - LE PAIEMENT DU PRIX A L’EPREUVE DES REGLES DE PROTECTION DES CREANCIERS
Principe : Les dettes du commerçant ne font pas partie du fonds de commerce, elles ne sont donc pas transmises à l'acquéreur. Aussi, et pour protéger les créanciers du vendeur, ceux-ci bénéficient d'un droit d'opposition au paiement du prix.
1. Conditions
La créance justifiant l'opposition doit au moins être certaine dans son principe, peu importe qu'elle soit exigible ou conditionnelle.

2. Délai pour faire opposition
Les créanciers du vendeur doivent faire opposition dans un délai de dix jours qui court à compter de la vente du fonds au Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales (BODACC) – publication à effectuer dans les 15 jours de la signature de l'acte.

3. Formalisme
L'opposition doit être réalisée par lettre recommandée avec accusé de réception ou par exploit d'huissier signifié au domicile élu par l'acheteur dans ses publications.
Elle doit indiquer, à peine de nullité :
- le montant et les causes de la créance ;
- une élection de domicile du créancier dans le ressort du tribunal de situation du fonds de commerce.

4. Effets de l'opposition
L'opposition a pour effet de maintenir l'indisponibilité du prix de vente, lequel reste bloqué entre les mains de l'acheteur ou, le cas échéant, du séquestre.

Comme il s'agit d'un acte conservatoire, l'opposition a également pour effet :
- de bloquer le prix du fonds de commerce ;
- d'empêcher le vendeur de consentir une réduction de prix.

5. Recours du vendeur en cas d'opposition (notamment)
Le vendeur peut demander la mainlevée de l'opposition en cas d'irrégularité ou, à défaut, son cantonnement au président du tribunal.
Mainlevée
Si l'opposition a été faite sans titre et sans cause ou si elle est nulle en la forme, le vendeur peut demander l'autorisation d'encaisser le prix de vente.
La demande de mainlevée est recevable dès lors qu'il n'y a pas d'instance engagée au principal concernant la créance.
La charge de la preuve pèse en principe sur le créancier, qui doit justifier d'une créance de nature à lui permettre d'immobiliser le prix de cession. Dans le cas contraire, la mainlevée est ordonnée.
Cantonnement
Lorsque le montant des oppositions fondées est inférieur au prix de la vente du fonds de commerce, le vendeur peut demander au président du TGI l'autorisation de recevoir la différence, sous réserve :
- d'attendre l'expiration du délai d'opposition ;
- de consigner la somme correspondant au montant des oppositions (la consignation incombe à l'acquéreur).

II - LE PAIEMENT DU PRIX A L’EPREUVE DES REGLES DE PROTECTION DU TRESOR
Principe : Suite à la vente d’un fonds de commerce, l’acquéreur est solidairement responsable avec le vendeur du paiement de certains impôts directs
C’est ce que l’on appelle la solidarité fiscale de l’acquéreur avec le vendeur.

1. Les impôts concernés par la solidarité fiscale
L’acquéreur peut ainsi être poursuivi en paiement de l’impôt sur le revenu ou de l’impôt sur les sociétés dû par le vendeur au titre des bénéfices de l’année ou de l’exercice de la cession et, dans certains cas, au titre des bénéfices de l’année ou de l’exercice précédents.
Il peut également être poursuivi en paiement de la taxe d’apprentissage due sur la même période.
2. Le plafonnement de la solidarité fiscale

L’acquéreur est solidairement responsable avec le vendeur à concurrence du prix de vente du fonds de commerce. La solidarité fiscale n’est pas illimitée mais son montant peut être conséquent, d’où l’importance de réaliser un séquestre.

3. La durée de la solidarité fiscale de l’acquéreur avec le vendeur
Le point de départ de la solidarité fiscale
Le point de départ du délai de la solidarité fiscale correspond au jour du dépôt de la déclaration des résultats par le vendeur du fonds de commerce.
Si la déclaration des résultats n’est pas déposée dans les temps par le vendeur (dans les 45 jours suivant la publication de la vente au journal d’annonces légales), le point de départ du délai de la solidarité fiscale correspond au dernier jour imparti pour déposer la déclaration des résultats.
Tolérance fiscale : lorsqu’une société qui cède son fonds de commerce ne change ni d’activité, ni ne cesse son activité, elle n’est pas obligée de procéder à une déclaration de résultat « intermédiaire ». Dans ce cas, le point de départ correspond à la date de déclaration de résultat faite pour l’exercice entier.
La durée
Durée de base de la solidarité fiscale
La durée de la solidarité fiscale entre l’acquéreur et le vendeur est en principe égale à 90 jours à compter du jour du dépôt de la déclaration des résultats par le vendeur du fonds de commerce, ou du dernier jour imparti pour la déposer en l’absence de dépôt dans les temps.
En sachant que la déclaration des résultats doit être déposée dans les 45 jours suivant la publication de la vente au journal d’annonces légales, qui doit elle-même intervenir dans les 15 jours suivants la signature de la vente.
Durée réduite de la solidarité fiscale
Le délai peut être réduit à 30 jours lorsque toutes les conditions suivantes sont remplies :
• l’avis de cession du fonds de commerce a été adressé à l’administration fiscale dans les 45 jours suivant la publication de la vente au journal d’annonces légales ;
• la déclaration des résultats a été déposée dans les 60 jours suivant la publication de la vente au journal d’annonces légales ;
• au dernier jour du mois qui précède la vente, le vendeur est à jour de ses obligations fiscales déclaratives et de paiement.
4. Comment gérer la solidarité fiscale lors de la vente d’un fonds de commerce ?
Afin que l’acquéreur ne prenne aucun risque dans le cadre de l’achat d’un fonds de commerce, le prix de vente ne doit pas être immédiatement reversé au vendeur.
Pour cela, un séquestre du prix de vente est opéré par un intermédiaire de façon à pouvoir le verser à l’administration fiscale si le comptable chargé du recouvrement en fait la demande.

 

 

Quentin de La Peschardière - 2 octobre 2018

Le bien-être au travail : un avantage en nature ?

Le bien-être au travail : un avantage en nature ?

 
Dans un contexte où les enjeux de qualité de vie et de santé au travail sont de plus en plus mis en avant, ont fleuri ces dernières années dans le paysage entrepreneurial français de nouveaux prestataires proposant, sur le lieu de travail, des services tels que du coaching sportif, des massages, la livraison de paniers de fruits… 
 
Un certain nombre d’entreprises ont contracté ce type de prestations au bénéfice de leurs salariés.
 
S’est alors posée la question du cadre juridique de ces prestations, et plus précisément celle du risque de requalification en avantage en nature par l’URSSAF.
 
Sur son site Internet, l’URSSAF considère que « Les avantages en nature sont des biens ou des services fournis aux salariés de l’entreprise gratuitement par l’employeur ou moyennant une participation inférieure à leur valeur réelle. Les salariés font l’économie de frais qu’ils auraient dû normalement supporter. L’avantage consenti est dès lors soumis à cotisations ».
 
Tel est le cas, par exemple, lorsqu’un salarié bénéficie d’un logement ou d’une voiture de fonction.  
 
Le législateur,  qui a pourtant renforcé les obligations des entreprises en matière de santé et de bien-être au travail ces dernières années, ne s’est pourtant pas emparé de la question relative au risque de requalification en avantages en nature des prestations corrélatives. 
 
La justice non plus jusqu’à une décision très récente du Tribunal des Affaires de Sécurité Sociale du Bas-Rhin, dans un contentieux opposant l’URSSAF Alsace à Adidas. Cette entreprise avait fait l’objet d’un redressement par l’URSSAF, qui considérait notamment que les prestations de mise à disposition de salles de sport, de massages et de services de conciergerie fournies gratuitement à ses salariés correspondaient à des avantages en nature et devaient donc être soumises à cotisations sociales.
 
Adidas avait alors saisi la commission de recours amiable de l’URSSAF Alsace puis le Tribunal des Affaires de Sécurité Sociales du Bas-Rhin afin de contester le redressement, ce qui avait fait grand bruit dans la presse.
 
Le 30 mai dernier, le Tribunal a considéré que les prestations litigieuses ne sont pas des avantages en nature en motivant ainsi sa décision :
 
« Dans le cadre de la QVT (qualité de vie au travail) la société Adidas a mis en place une salle Zen en finançant des cours de « fitness » et de massage et un service de conciergerie.
Elle estime que ces prestations résultent de son obligation relevant de l’accord interprofessionnel du 19 juin 2013 et ne constituent pas des avantages en nature soumis à cotisations.
Selon l’accord du 19 juin 2013, la qualité de vie au travail désigne et regroupe les dispositions abordant notamment les modalités de mise en œuvre de l’organisation du travail permettant de concilier l’amélioration des conditions de travail et de vie pour les salariés et la performance collective de l’entreprise.
 
Si le comité d’entreprise a le monopole de la gestion des activités sportives et culturelles, ce monopole n’est pas absolu et n’interdit pas à l’employeur de créer et de gérer une activité telle que la conciergerie et la salle de Fitness dans le cadre de la qualité de vie au travail permettant aux salariés de bénéficier de services développant la convivialité au sein de l’entreprise.
Cette création a obtenu l’accord du comité d’entreprise qui a participé au financement.
Ces services, qui ne constituent pas une rémunération individuelle de chaque salarié mais contribuent au bien être de l’ensemble du personnel, ne peuvent être considérés comme un avantage en nature assimilable à un complément de rémunération.
En conséquence, ces prestations bénéficient de l’exclusion de cotisations.
 
Le redressement d’un montant de 11 148 € doit être annulé. »
 
Le Tribunal a donc fait le lien entre les obligations de l’entreprise et les prestations fournies au salarié, en matière de bien-être au travail. Il semble que, dès lors que de telles prestations sont souscrites par l’entreprise dans le but de répondre à ses obligations en matière de sécurité et de santé, de qualité de vie au travail, d’amélioration des conditions de travail de ses salariés et de la performance collective, elles ne sont pas considérées comme des avantages en nature et donc ni soumises à cotisations sociales ni soumises à impôt sur le revenu.
 
Dans le cas d’espèce, sans que le Tribunal n’en fasse expressément une condition sine qua non, il souligne cependant que, même si le comité d’entreprise n’a pas le monopole absolu dans la gestion des activités sportives et culturelles au sein de l’entreprise, celui-ci avait adhéré et participé au financement des prestations de bien-être pour les salariés d’Adidas. 
 
Cette affaire reste à suivre puisqu’un appel a été formé devant la Cour d’appel de Colmar.
 
Notre cabinet est à votre disposition pour vous assister sur ces sujets et en particulier pour vous accompagner dans la mise en place contractuelle de telles prestations afin de limiter le risque de requalification. 

Nadia Belaïd - 26 septembre 2018

Holdings animatrices : des décisions récentes précisent l’application des régimes fiscaux de faveur

 

Bien que la notion de holding animatrice intervienne à plusieurs reprises dans le cadre de l’application de régimes fiscaux de faveur, son régime et son contour ne sont pas clairement définis par les textes. L'Administration est à l'origine de la distinction de ces « holdings animatrices », qui, contrairement aux holdings pures ou passives, ne se contentent pas de gérer un portefeuille mobilier mais participent également activement à la conduite du groupe et rendent, le cas échéant, à titre purement interne, des services spécifiques.

La définition de ces holdings et le régime qui leur est applicable ont été précisés par deux décisions récentes de la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 5 mars 2018, n°16/08688) et du Conseil d’Etat (CE plénière, 13 juin 2018, n°395495).

1. Des premières précisions sur les régimes applicables aux holdings animatrices mixtes (Cour d’appel de Paris)

Dans un arrêt rendu le 5 mars 2018, la Cour d’appel de Paris a eu à se prononcer sur l’applicabilité du pacte Dutreil à des donations de parts d’une holding animatrice ayant une activité mixte.

L’article 787 B du Code général des impôts (CGI) prévoit que les transmissions par voie de donation ou de succession d’actions ou de parts sociales peuvent être exonérées de droits de mutation à titre gratuit à hauteur de 75% de leur valeur, sous certaines conditions. En particulier, pour pouvoir bénéficier de ce régime, la société dont les parts sont données doit avoir une activité commerciale prépondérante.

La question posée dans le cadre de ce litige était de savoir si le caractère de holding animatrice d’une société suffisait à faire bénéficier celle-ci du régime de faveur résultant de l’article 787 B du CGI, et dans la négative, quels critères appliquer.

La Cour d’appel rappelle qu’il se dégage de l’ensemble des textes applicables que le dénominateur commun à l’applicabilité du régime de faveur est que l’activité civile de la société ne doit pas être prépondérante. Il s’en déduit que contrairement à ce qu’essayaient de soutenir les contribuables, le critère relatif à la prépondérance s’applique également aux sociétés holdings animatrices de leur groupe.

Le principe de l’application de la théorie de la prépondérance étant énoncé, encore faut-il préciser sur quels critères apprécier la prépondérance de l’activité d’une société holding animatrice au regard de la spécificité de ses activités.

Dans le cas de sociétés commerciales dont l’activité est mixte, la doctrine administrative apprécie la prépondérance de l’activité commerciale en fonction de deux critères cumulatifs :

- Le chiffre d’affaires procuré par l’activité commerciale doit être supérieur à 50% et,

- L’actif brut immobilisé doit être supérieur à 50% de l’actif brut total.

Dans le cas particulier des holdings animatrices, la Cour écarte le critère du chiffre d'affaires et s’inscrit ainsi dans la position de l'Administration qui a elle-même admis que ce critère était inopérant.

La Cour procède ensuite à l’examen du critère de l'actif brut, critère qui consiste à comparer le montant de l'actif brut immobilisé à l'actif brut total. Il apparait que ce critère ne tient pas compte de l'affectation des actifs immobilisés et circulants. Or la Cour relève que la seule analyse du bilan de la société holding, dont il n'est pas contesté qu'elle est animatrice de ses filiales, ne saurait suffire sans considération des activités du groupe.

Le second critère posé par l’administration apparait donc également inopérant. Une analyse bilancielle concrète de la société semble devoir être menée pour déterminer le caractère civil ou non de ses actifs afin d'établir le ratio qui déterminera le bénéfice ou non du régime de faveur. Cette analyse devrait, selon la Cour, être réalisée au regard des « activités du groupe » ce qui signifie, qu'une analyse au cas par cas sera nécessaire quant à la détermination de l'affectation des actifs.

Il conviendra d’être attentif aux critères sur lesquels le juge se fondera pour apprécier ce caractère civil ou opérationnel.

2. Une définition claire et précise des holdings animatrices est donnée par le Conseil d’Etat

Dans sa décision rendue en assemblée plénière le 13 juin 2018, le Conseil d’Etat devait se prononcer sur l’applicabilité de l’abattement prévu par les dispositions des articles 150-0 D ter et 150-0 D bis du CGI sur les produits de cession de parts sociales d’une société holding.

Dans leur version applicable à ce litige ces articles permettaient, sous respect d’un certain nombre de conditions, de profiter d’un abattement d’un tiers sur les gains nets réalisés lors de la cession à titre onéreux d’actions ou de droit démembrés portant sur des actions ou parts, acquis ou souscrits avant le 1er janvier 2006, lorsque cette cession porte sur l’intégralité des actions, parts ou droits détenus par le cédant dans la société ou sur plus de 50 % de ces derniers.

En particulier, pour que cet abattement soit applicable, il est nécessaire que la société dont les actions sont cédées « exerce une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière, à l'exception de la gestion de son propre patrimoine mobilier ou immobilier, ou a pour objet social exclusif de détenir des participations dans des sociétés exerçant les activités précitées ».

La question était ainsi de savoir si la cession de parts d’une holding permettait de profiter de cet abattement et dans quelles conditions.

Le Conseil d’Etat est ainsi venu préciser que :

« Une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d'un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe et doit, par suite, être regardée comme une société exerçant une activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale, agricole ou financière au sens des dispositions du b du 2° du II de l'article 150-0 D bis du code général des impôts, éclairées par les travaux préparatoires de la loi du 30 décembre 2005 de finances rectificative pour 2005, de laquelle elles sont issues »

Il vient ainsi donner une définition précise de la notion de holding animatrice.

Au cas d’espèce, l’appréciation de ces conditions a été faite par le Conseil d’Etat qui relève, afin de décider que la société holding dont les parts ont été cédées doit être regardée comme ayant eu pour activité principale la participation active à la conduite du groupe et au contrôle de sa filiale, que :

- La société holding détenait 95 % du capital de la société filiale.

Sur ce point, il est intéressant de noter que la valeur proportionnelle de la société filiale dans l’actif de la société holding avait décru au point de ne plus représenter que 56,2 % si l’on raisonnait en valeur réelle, et moins de 50 % si l’on ne considérait, comme l’administration invitait le juge à le faire, que la valeur historique d’entrée de la participation ;

- Le président-directeur général de la société holding était également celui de la société filiale ;

- Des personnalités qualifiées indépendantes, spécialisées dans le secteur d'activité de la société filiale, étaient membres du conseil d'administration de la société holding ;

- Les procès-verbaux de conseils d'administration de la société holding attestaient, dès 1999, sa participation, « conformément à ses statuts », à la conduite de la politique de la société filiale et des filiales de celle-ci, en faisant état de plusieurs actions concrètes, telles que la recherche de nouveaux partenaires ou la détermination de projets de recherche et de développement, qui allaient au-delà de l'exercice des attributions qu'elle tirait de sa seule qualité d'actionnaire.

Il convient d’ailleurs de souligner que l’objet social de la société holding prévoyait expressément que la société animait le groupe qu’elle contrôlait ;

- Les sociétés holding et filiale avaient conclu en 2003, une convention d'assistance en matière administrative et en matière de stratégie et de développement, précisant que la société holding prendrait part activement à la stratégie et au développement de la société filiale, sans pour autant remettre en cause son indépendance juridique en tant que personne morale.

Il apparait en outre qu’en l’espèce aucune convention d’animation n’avait été conclue.

Il ressort de ces éléments que le Conseil d’Etat, sans s’attacher au critère de la conclusion d’une convention d’animation, précise qu’à partir du moment où l’activité d’animation est prévue dans les statuts, la société est réputée jusqu’à preuve du contraire exercer directement une activité professionnelle.

En outre, sur la notion d’activité principale, le Conseil d’Etat valide le principe que celle-ci dépend du poids relatif de la participation animée par rapport à celui des autres actifs détenus par la holding et rejoint ainsi la position prise par le Cour d’appel de Paris dans l’affaire citée ci-avant.

Il reste maintenant à la Cour de cassation d’adopter une définition similaire à celle du Conseil d’Etat, nécessaire pour les régimes fiscaux de faveur qui dépendent de son ressort (ISF et IFI, doits de mutation).

Marie Toison - 3 août 2018

La loi française adaptant le RGPD est-elle entrée en vigueur ?

La loi française adaptant le RGPD est-elle entrée en vigueur ?

 
Présenté au Conseil des ministres du 13 décembre 2017 par Nicole Belloubet, ministre de la justice, le projet de loi a été adopté en première lecture, avec modifications, par l’Assemblée nationale le 13 février 2018 et en première lecture, avec modifications, par le Sénat le 21 mars 2018.
 
Après désaccord en commission mixte paritaire, il a été adopté en nouvelle lecture, avec modifications, par l’Assemblée nationale le 12 avril 2018 et en nouvelle lecture, avec modifications, par le Sénat le 19 avril 2018.
 
Il a finalement été adopté en lecture définitive par l’Assemblée nationale le 14 mai 2018.
 
Pour autant, la loi n’a toujours pas été promulguée puisque le Conseil constitutionnel a été saisi le 16 mai 2018 d’un recours déposé par au moins soixante sénateurs.
 
Cette loi vise à adapter au cadre juridique européen - le Règlement Général sur la Protection des Données (RGPD) entré en vigueur le 25 mai 2018 - la loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Même si le RGPD est d’application directe et immédiate dans les pays de l’Union Européenne, il ne fait pas moins de 56 renvois aux lois nationales de chaque état membre et nécessite ainsi des adaptations pour être pleinement applicable.
 
En substance, le projet de loi français définit le champ des missions de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) qui devient l’autorité nationale de contrôle pour l’application du RGPD. En particulier, elle prend ainsi en charge la publication de référentiels, de codes de bonne conduite et de règlements types sur les nouvelles obligations des opérateurs et peut être consultée par le Parlement sur les questions relatives aux données personnelles.
 
Pour les acteurs économiques, le texte remplace le système de contrôle a priori, basé sur les régimes de déclaration et d’autorisation préalables, par un système de contrôle a posteriori et effectué en interne par les entreprises elles-mêmes (sauf pour les données les plus sensibles telles que les données biométriques). En contrepartie, les pouvoirs de la CNIL sont renforcés, et les sanctions encourues pourront atteindre jusqu’à 20 millions d’euros ou 4% du chiffre d’affaires annuel mondial consolidé.
 
Le projet de loi ouvre la possibilité à des actions de groupe pour demander réparation en cas d'utilisation abusive des données personnelles (seule la cessation de l’infraction était possible jusqu’à présent).
 
Les parlementaires français ont également décidé que quinze ans serait l’âge de la majorité numérique de sorte que le consentement des titulaires de l’autorité parentale sera nécessaire pour les mineurs de moins de quinze ans pour le traitement des données personnelles sur les réseaux sociaux. 
 
Nadia Belaïd - 5 juin 2018

Le rapport sur le gouvernement d'entreprise : un nouveau document obligatoire en vue des AG

Le rapport sur le gouvernement d'entreprise : un nouveau document obligatoire en vue des Assemblées Générales

 
L’institution d’un nouveau rapport sur le gouvernement d’entreprise (Ordonnance n° 2017-1162 du 12 juillet 2017 et décret n° 2017-1174 du 18 juillet 2017, pris en application de la Loi Sapin 2 du 9 décembre 2016)
 
Le processus d’approbation des comptes sociaux des sociétés anonymes (« SA ») et sociétés en commandite par actions (« SCA ») s’est enrichi d’un nouveau rapport préalable obligatoire qui devra être établi dès cette année pour un grand nombre de sociétés.
 
Ce rapport est rendu obligatoire pour tous les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2017.
 Il concerne désormais toutes les SA et SCA, cotées ou non, et se substitue pour les sociétés cotées à l’ancien rapport sur le gouvernement d'entreprise et le contrôle interne.
Ce rapport est en principe joint au rapport de gestion, dont il reprend certains éléments, étant précisé que :
  • lorsque la société a fait le choix d’une structure à conseil d’administration, ce rapport est rédigé par le conseil d’administration, et peut à ce titre être inclus dans une section spécifique du rapport de gestion, également préparé par le conseil d’administration,
  • lorsque la société a fait le choix d’une structure à directoire et conseil de surveillance, ce rapport est établi par le conseil de surveillance, et joint au rapport de gestion établi quant à lui par le directoire. 
 Contenu du rapport sur le gouvernement d’entreprise
 
Si le rapport est rendu obligatoire pour toutes les SA et SCA, son contenu n’est pas le même pour les sociétés cotées ou non cotées.
 Dans tous les cas, ce rapport doit cependant comporter les informations minimales suivantes :
  • la liste de l'ensemble des mandats et fonctions exercés durant l’exercice par chaque mandataire social dans toute autre société,
  • la liste des conventions intervenues, directement ou par personne interposée, entre un dirigeant ou un actionnaire significatif (détenant plus de 10 % des droits de vote) de la société et une filiale de la société,
  • un tableau récapitulatif des délégations en cours de validité accordées par l'assemblée générale des actionnaires dans le domaine des augmentations de capital conformément aux articles L. 225-129-1 et L. 225-129-2 du code de commerce,
  • à l'occasion du premier rapport sur le gouvernement d’entreprise ou en cas de modification, le choix fait de l'une des deux modalités d'exercice de la direction générale prévues à l'article L. 225-51-1 du code de commerce (pour les sociétés ayant fait le choix d’une structure à conseil d’administration) et à notre sens, le cas échéant, du choix d’une structure à conseil de surveillance et directoire.
 
Pour les sociétés ayant fait le choix d’une structure à directoire et conseil de surveillance, le rapport contient également les observations du conseil de surveillance sur le rapport de gestion du directoire et sur les comptes de l'exercice. Cette précision implique que le rapport sur le gouvernement d’entreprise soit adopté par le conseil de surveillance après adoption, par le directoire, du rapport de gestion.
 
Pour les sociétés cotées, le rapport sur le gouvernement d’entreprise doit contenir certaines informations complémentaires :
  • la rémunération totale et les avantages de toute nature versés durant l’exercice par la société, toute société contrôlée par elle ou toute société contrôlant la société, aux mandataires sociaux, ainsi que les engagements de toute nature pris par la société au bénéfice de ses mandataires sociaux (cette obligation concerne également toute SA ou SCA contrôlée, au sens de l’article L. 233-16, par une société cotée),
  • la composition, ainsi que les conditions de préparation et d'organisation des travaux du conseil d’administration ou de surveillance,
  • lorsque le total de bilan excède 20 millions d’euros, ou lorsque le chiffre d'affaires excède 40 millions d’euros, ou lorsque le nombre de salariés excède 250, une description de la politique de diversité appliquée aux membres du conseil d'administration ou de surveillance, ainsi qu'une description des objectifs de cette politique, de ses modalités de mise en œuvre et des résultats obtenus au cours de l'exercice écoulé (si la société n'applique pas une telle politique, le rapport comprend une explication des raisons le justifiant),
  • pour les SA à conseil d’administration, les éventuelles limitations que le conseil d'administration apporte aux pouvoirs du directeur général,
  • lorsqu'une société se réfère volontairement à un code de gouvernement d'entreprise, les dispositions qui ont été écartées et les raisons pour lesquelles elles l'ont été, ainsi que le lieu où ce code peut être consulté, ou, à défaut d'une référence à un code, les raisons pour lesquelles la société a décidé de ne pas s'y référer ainsi que, le cas échéant, les règles retenues en complément des exigences requises par la loi,
  • les modalités particulières de la participation des actionnaires à l'assemblée générale ou les dispositions des statuts qui prévoient ces modalités,
  • les éléments susceptibles d’avoir une incidence en cas d'offre publique.
 Pour les sociétés cotées, le rapport sur le gouvernement d’entreprise doit également être porté à la connaissance du public.
 
Sanctions du défaut de rapport sur le gouvernement d’entreprise
 
La vigilance s’impose, en ce que le défaut de présentation de ce nouveau rapport sur le gouvernement d’entreprise devant l’assemblée générale annuelle est susceptible d’entraîner la nullité de cette assemblée (article L. 225-121, alinéa 1 du code de commerce).
 
Par ailleurs, lorsque le rapport sur le gouvernement d’entreprise ne comprend pas toutes les informations énumérées ci-dessus, toute personne intéressée pourra demander au président du tribunal de commerce statuant en référé d'enjoindre sous astreinte au conseil d'administration ou au conseil de surveillance, selon le cas, de communiquer ces informations (article L. 225-102 du code de commerce).
 
Alice Lesage - 16 mars 2018

Plus que quelques semaines pour déclarer les bénéficiaires effectifs de sa société !

Plus que quelques semaines pour déclarer les bénéficiaires effectifs de sa société !

Pour rappel, l'Ordonnance du 1er décembre 2016, qui transpose le dispositif communautaire relatif à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme, avait créé l'obligation pour les sociétés et entités juridiques non cotées immatriculées au RCS de communiquer les informations sur leurs bénéficiaires au RCS lors de leur immatriculation, puis régulièrement afin de les mettre à jour.

Le Décret du 12 juin 2017 avait lui-même précisé les modalités d'application de ces dispositions (contenu du document et modalités de dépôt) qui sont entrées en vigueur le 1er août 2017. 

Il précisait que les sociétés déjà immatriculées avant le 1er août 2017, ont jusqu'au 1er avril 2018 pour déposer au greffe le document relatif au bénéficiaire effectif.

L'article L.561-2-2  du code monétaire et financier édicte la définition du bénéficiaire effectif. Concrètement, il s’agit de toute personne possédant, directement ou indirectement, plus de 25% du capital ou des droits de vote, ou, à défaut, la personne exerçant un contrôle sur les organes de direction ou de gestion au sein de ces entités.

Le document relatif au bénéficiaire effectif n'est pas rendu public. Seules peuvent avoir communication du document relatif au bénéficiaire effectif :

-  la société ou l`entité juridique l`ayant déposé,

-  sans restriction les autorités compétentes suivantes, dans le cadre de leur mission : les autorités judiciaires, la cellule de renseignement financier nationale, les agents de l`administration des douanes, les agents habilités de l`administration des finances, les autorités de contrôle (Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, Autorité des marchés financiers, etc.),

-  les personnes assujetties à la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme,

-  toute autre personne justifiant d`un intérêt légitime et autorisée par le juge commis à la surveillance du registre du commerce et de sociétés auprès duquel est immatriculée la société ou l`entité juridique.

En l'absence de dépôt, comme en cas de communication inexacte, le président du tribunal, peut, d`office ou sur requête du procureur de la République ou de toute personne justifiant y avoir intérêt, enjoindre, au besoin sous astreinte, à toute société ou entité juridique de procéder ou faire procéder aux dépôts de pièces relatifs au bénéficiaire effectif auxquels elle est tenue

Il est également rappelé que le fait de ne pas déposer au registre du commerce et des sociétés le document relatif au bénéficiaire effectif requis ou de déposer un document comportant des informations inexactes ou incomplètes est puni de six mois d`emprisonnement et de 7 500 € d`amende.

Les personnes physiques déclarées coupables de cette infraction encourent également les peines d`interdiction de gérer et de privation partielle des droits civils et civiques. 

Si ce n’est pas fait, pour les entités immatriculées avant le 1er août 2017, il est donc temps de s’atteler à la tâche.

Le cabinet Toison et associés est à votre disposition pour vous apporter toute l’aide utile en vue de l’exécution de cette obligation.

Quentin de La Peschardière - 12 mars 2018

La nouvelle Carte BTP

La nouvelle Carte BTP : une obligation qui ne concerne pas que les entreprises du secteur du BTP mais qui intéresse aussi les maitres d’ouvrage et les donneurs d’ordre 

  
Introduite dans le code du travail par la loi N°2016-1088 du 8 août 2016 (articles L.8291-1 et suivants et articles R.8291-1 et suivants), et obligatoire en toutes régions depuis septembre 2017, la nouvelle Carte BTP est conçue pour lutter plus efficacement contre le travail illégal et la concurrence sociale déloyale, en permettant de justifier, en cas de contrôle, du respect par l’employeur de l’obligation de déclaration et d’information relative aux personnels présents sur un chantier.
 
Tout employeur établi en France, dont les salariés accomplissent, dirigent ou organisent, même à titre occasionnel, accessoire ou secondaire, des travaux de bâtiment et des travaux publics est tenu de demander via le site Internet dédié la délivrance d’une Carte BTP pour ses salariés concernés. 
 Entrent dans le champ d’application du texte les travaux d'excavation, de terrassement, d'assainissement, de construction, de montage et démontage d'éléments préfabriqués, d'aménagements ou équipements intérieurs ou extérieurs, de réhabilitation ou de rénovation, de démolition ou de transformation, de curage, de maintenance ou d'entretien des ouvrages, de réfection ou de réparation ainsi que de peinture et de nettoyage afférents à ces travaux et de toutes opérations annexes qui y sont directement liées. 
 
Les entreprises de travail temporaire employant des salariés pour effectuer lesdits travaux sont également soumises à l’obligation. 
 
Il en est de même des employeurs qui ne sont pas établis sur le territoire français et qui détachent des salariés pour effectuer ces travaux dans le cadre d'une prestation de services internationale selon les modalités définies aux articles L.1262-1 et L.1262-2 du Code du travail, ainsi que les entreprises utilisatrices ayant recours à des salariés détachés intérimaires. 
 Les structures d’insertion (entreprises d’insertion, associations intermédiaires) semblent également entrer dans le champ d’application du texte, dès lors qu’elles mettent à disposition des salariés sur les chantiers pour effectuer les travaux susvisés.
 
Ne sont pas visés les employeurs dont les salariés exercent les métiers suivants, même lorsqu'ils travaillent sur un site ou un chantier de travaux de bâtiment ou de travaux publics : architectes, diagnostiqueurs immobilier, métreurs, coordinateurs en matière de sécurité et de protection de la santé, chauffeurs et livreurs.
 
En cas de manquement à l'obligation de déclaration, l'employeur risque jusqu'à 2.000 euros d'amende par salarié non déclaré ou par infraction, ou 4.000 euros en cas de récidive dans l'année qui suit la première amende ; le montant de l'amende ne pouvant excéder 500.000 euros.
 Le contrôle de la Carte BTP est assuré par les agents habilités (inspection du travail, police judiciaire, impôts et douanes, organismes de sécurité sociale, etc.)
 Les maîtres d’ouvrage et donneurs d’ordre ont également un rôle à jouer.
 
Ainsi, l’article R.8294-6 du Code du travail prévoit que :
 
« Tout maître d'ouvrage ou tout donneur d'ordre peut vérifier auprès de l'union des caisses mentionnée à l'article R. 8291-2 que les salariés de son cocontractant, d'un sous-traitant direct ou indirect ou d'un cocontractant d'un sous-traitant ont été déclarés auprès de cet organisme et que leurs cartes ou attestations ont été émises par celui-ci. Cette vérification est faite selon la procédure prévue par cet organisme. »
 
L’article suivant ajoute que : « Le salarié titulaire d'une carte d'identification professionnelle ou de l'attestation provisoire est tenu de la présenter sans délai à la demande du maître d'ouvrage ou d'un donneur d'ordre intervenant sur le chantier où le salarié exerce son activité. »
 
Il s’agit pour le maître d’ouvrage ou le donneur d’ordre d’une faculté et non d’une obligation. Cela étant, les articles L.8222-1 et suivants du Code du travail prévoient des obligations générales et une solidarité financière des donneurs d’ordre et maîtres d’ouvrage vis-à-vis de leurs sous-traitants ou cocontractants. Ces obligations étant définies de manière assez large, il est possible que la jurisprudence et/ou l’administration considèrent que la déclaration en matière de Carte BTP soit in fine comprise dans ces obligations. 
 En cas de sous-traitants établis à l’étranger, l’article L.8222-4 prévoit que : « les obligations dont le respect fait l'objet de vérifications sont celles qui résultent de la réglementation d'effet équivalent de son pays d'origine et celles qui lui sont applicables au titre de son activité en France. »
 
L’article L.8222-5 du Code du travail prévoit que : « Le maître de l'ouvrage ou le donneur d'ordre, informé par écrit par un agent de contrôle mentionné à l'article L. 8271-7 ou par un syndicat ou une association professionnels ou une institution représentative du personnel, de l'intervention du cocontractant, d'un sous-traitant ou d'un subdélégataire en situation irrégulière au regard des formalités mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 enjoint aussitôt à son cocontractant de faire cesser sans délai cette situation. ».
 
Il est fort probable qu’en cas de contrôle, l’inspection du travail demande au maître d’ouvrage ou au donneur d’ordre d’agir en ce sens.
 
Nadia Belaïd - 8 mars 2018
 

Restriction de la liberté religieuse en entreprise : les limites posées par la Cour de cassation

Restriction de la liberté religieuse en entreprise : les limites posées par  l’arrêt du 22 novembre 2017 rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation (n°13-19.855)


La question de la liberté religieuse en entreprise reste très sensible. 
Dans un cadre européen (directive du 27 novembre 2000) qui prohibe les discriminations fondées notamment sur les convictions religieuses, la Cour de cassation avait préféré, avant de se prononcer sur l’interdiction faite à la salariée d’une entreprise privée de porter un voile islamique dans ses relations avec les clients, recueillir la position de  la Cour de Justice de l’Union Européenne (CJUE) 
En mars 2017, la Cour européenne avait estimé que les restrictions apportées à la liberté religieuse ne pouvaient s’envisager que dans le cadre plus général d’une politique de neutralité en entreprise, reposant sur un motif légitime et répondant à différentes conditions :
- les restrictions doivent être générales, c’est-à-dire viser tous les signes visibles non seulement religieux mais aussi politiques ou philosophiques ;
- elles ne doivent concerner que les salariés en contact avec la clientèle ;
- en cas de refus du salarié, l’employeur doit chercher à reclasser le salarié dans un poste sans contact visuel avec les clients, avant d’envisager un licenciement.
La loi Travail du 8 août 2016 (article L 1321-2-1 du code du travail) avait  déjà prévu que  « le règlement intérieur peut contenir des dispositions inscrivant le principe de neutralité et restreignant la manifestation des convictions des salariés si ces restrictions sont justifiées par l'exercice d'autres libertés et droits fondamentaux ou par les nécessités du bon fonctionnement de l'entreprise et si elles sont proportionnées au but recherché ».
Dans son arrêt du 22 novembre 2017, la Cour de cassation vient valider le recours au règlement intérieur (ou une note de service de même nature) comme vecteur de la politique de neutralité, mais elle reprend fidèlement les conditions posées par la CJUE. Et constatant que dans l’affaire qui lui était soumise, l’entreprise n’avait pas inscrit dans son règlement intérieur de clause de neutralité, elle considère que l’employeur ne pouvait comme il l’a fait, licencier la salariée.
La Cour de cassation ajoute par ailleurs, qu’ « il appartient à l’employeur de rechercher si, tout en tenant compte des contraintes inhérentes à l’entreprise et sans que celle-ci ait à subir une charge supplémentaire, il lui est possible de proposer à la salariée un poste de travail n’impliquant pas de contact visuel avec ces clients, plutôt que de procéder à son licenciement ».
Les avocats du Cabinet TOISON & Associés se tiennent à votre disposition pour préparer, si vous le jugez pertinent, une clause de neutralité dont la rédaction nécessite un certain nombre de précautions.

Marie-Alice Bret - 20 décembre 2017

Prestations de services de bien-être au travail : comment sécuriser votre business model ?

 Prestations de services de bien-être au travail : comment sécuriser votre business model ?

 
Les prestations de services dans le domaine du bien-être au travail, et plus globalement de la santé au travail, se sont largement développées dans la période récente, de sorte qu’elles ne sont encore que très peu encadrées d’un point de vue juridique.
 Plusieurs de nos clients qui prestent dans ce domaine nous ont interrogés sur leur business model, ce qui nous a amenés à identifier un certain nombre de risques juridiques. 
 
Le litige en cours opposant Adidas à l’URSSAF en est le témoin. Dans cette affaire, actuellement pendante devant le Tribunal administratif de Strasbourg, Adidas conteste le redressement de l’URSSAF qui a considéré que la mise à disposition gratuite par l’employeur de salles de sport au bénéfice de ses salariés était un avantage en nature, soumis de ce fait à cotisations sociales patronales et salariales et donc à impôt sur le revenu. La société proposait également un service de conciergerie, des séances de massage ou une salle de confort pour ceux qui ne pratiquent pas de sport. Le jugement devrait être rendu sous peu…A suivre.
 Par ailleurs, lorsque les prestations prennent la forme de séances de formation, il convient de veiller à ce qu’elles s’inscrivent dans le cadre des prescriptions du Code du travail concernant les actions de formation, dont le respect est contrôlé chaque année par la DIRECCTE compétente.
 
Notre équipe d’avocats est à votre disposition afin de vous assister dans le but de limiter les risques pour vos clients mais également et en premier lieu pour vous. Cela peut du reste rassurer vos clients, vous permettre de vous démarquer vis-à-vis de vos concurrents et donc être un réel argument commercial. 
 
Nadia Belaïd - 11 décembre 2017

Certification ISO 9001

Certification

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Le cabinet a obtenu le 9 juin 2017 une certification ISO 9001 : 2015 qui atteste de la mise en oeuvre d'un système de management de la qualité dont l'objectif premier est la satisfaction de nos clients.

La mise en place d'une démarche  Qualité au sein du cabinet est un engagement fort, à la fois par l'instauration de nouvelles procédures, dont la gestion des dossiers mais aussi la sauvegarde de nos acquis et enfin le développement d'une "culture de l'amélioration continue".
Nous nous appuierons sur une évaluation des nouvelles procédures, sur des indicateurs de satisfaction de nos clients et sur une évaluation de notre performance.

Si vous avez des suggestions à nous transmettre, n'hésitez pas à nous écrire : Cette adresse e-mail est protégée contre les robots spammeurs. Vous devez activer le JavaScript pour la visualiser.

 

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